务必慎用记名提单,区分清洁提单和不清洁提单的关键
小心挂号提单。提单在国际贸易中的重要性不言而喻。由于提单具有物权凭证的法律功能，出口商通过控制提单，可以有效地控制和支配提单项下货物的物权，从而保证货款的支付。在提货单签发之前，通过信用证(l/c)、凭单据支付现金(d/p)或电汇(即所谓的“pre-t/t”)来收取货物是极其重要的。但是对于记名提单来说，这种做法并不是万无一失的，它正面临着越来越多的挑战。前一段时间，有两个案例引起了法律界的极大关注，尤其是对于那些认为记名提单是物权凭证的进出口公司。一个是武汉海事法院审理的江苏轻工诉江苏环球和美博联公司案，另一个是广州海事法院审理的江门金一公司诉以色列宜兴航运公司案。两个案例的共同点是，承运人签发了记名提单，在没有取回正本提单的情况下将货物交付给了记名收货人，托运人以未取回货款为由提起诉讼。两家法院分别适用美国和多米尼加共和国的法律作出判决，但均驳回了托运人关于承运人应承担货款损失的主张。这两个案例再次引发了海商法界争论已久的话题，即记名提单是否为物权凭证？进出口公司面临的问题是，登记提单的承运人能否在不出示正本提单的情况下将货物交付给登记的收货人？应该说，各国对记名提单法律性质的规定差异很大。虽然我国《海商法》移植了国际海事立法的最新成果，但记名提单的法律性质并不明确。该法第71条规定:“提单是指用以证明海上货物运输合同成立，货物已经由承运人收到或者发运，承运人保留交付货物证据的单据。提单中载明的向记名人交付货物，或根据指示人的指示交付货物，或向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的担保。”据此，有人认为我国海商法确认了记名提单的物权凭证的效力，承运人也应当以正本提单为依据交付货物。但《海商法》第79条明确规定“已登记的提单不得转让”。因此，有人认为，由于记名提单不可流通，这是物权凭证的重要特征，因此记名提单不是物权凭证，承运人可以不出示正本提单就将货物交付给记名收货人。在学术界，两种观点的支持者都不少，都从各自的角度对海商法进行了解读。然而，从司法实践的角度来看，司法界似乎更倾向于记名提单仍然是所有权凭证的观点。这一点从之前大量适用我国海商法做出判决的案例中可以看出。在大多数这类案件中，判决的结果是责令记名提单的承运人承担无单放货的责任。这也给很多进出口公司甚至法律工作者一种印象，中国法律对于记名提单作为物权凭证是有定论的。但事实真的是这样吗？2002年10月25日，在武汉大学举办的国际法与全球化研讨会上，最高人民法院副院长、二级大法官万鄂湘教授作了题为《中国司法实践中的国际法问题》的报告。万院长在报告中提出“记名提单与无单放货”是我国加入wto后法学界专家学者亟待讨论的八大问题之一，指出我国海商法中没有记名提单法。这使得司法界最高层发出声音，认为记名提单的法律性质在中国尚无定论。这不仅会引起学术界和立法界对这一问题的重视，也为那些认为记名提单是物权凭证的人敲响了警钟。入世后，我国司法界的一个现象是，国内法院适用外国法律作出判决已经不是什么新鲜事了。根据《民法通则》的规定，“涉外合同的当事人可以选择解决合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外”。而在中国，很多法院往往以查不出外国法律为由，适用中国法律进行判决。现在这种情况正在改变。由于许多提单的反向条款规定了外国法律的适用，可以预见，在提单纠纷中，将会有越来越多的案件由外国法律审理。这就引出了另一个值得进出口企业关注的问题，那就是记名提单在不同国家的法律性质差异很大。根据法国法律规定，记名提单不能转让，除非通过转让。日本法律规定提单是流通证券。我国台湾地区《民法》第628条规定:“提单即使是记名形式，也可以背书转让给他人，但提单上有禁止背书记载的除外”。美国《统一商法典》规定，在承运人交付货物之前，只要托运人没有相反的要求，承运人可以在货物到达目的地后，将货物交付给提单上注明的收货人。武汉海事法院据此判决承运人美国博联公司免责。多米尼加共和国法律规定，国内港口的进口货物由港务局直接交付，海运承运人无权也无责任交付货物，而港务局和海关有权在收货人无正本提单的情况下交付货物。根据这样的法律规定，广州海事法院作出了以色列航运公司无单放货的判决。出口商作为原告，因为不了解贸易伙伴国的法律，吃了大亏而叹气。其实在进出口业务中多了解对方国家的法律是好的，但是强迫进出口公司去了解各个国家的法律是不现实的，也是没有必要的。作为进出口公司应该明白，记名提单能否作为物权凭证的问题，即使在中国也是有争议的，在不同的国家会有相当不同的规定。因此，正确的做法是在出口业务中慎用记名提单，除非货款已经收回或者已经决定放弃控制物权以保证货款。以下是出口业务中通常可能涉及到记名提单的一些情况。信用证要求凭记名提单提交单据。由于信用证支付方式的特点是以银行信用代替商业信用，并以“只与单据相符”作为付款的绝对条件，许多出口商往往无法防范信用证项下的记名提单风险，实践中经常有出口商因单据不符而拒付。银行归还单据后，发现货物已被取走。为了防止这种情况，最好的选择当然是尽可能避免接受要求记名提单的信用证，要求开证人将记名提单改为附有指示的提单，因为后者不仅可以确保出口商和银行通过提单控制物权，而且对进口商的交货也没有任何影响。如果进口商坚持要记名提单，其动机就值得怀疑。如果出口商为了扩大业务而不得不接受记名提单交货，那么首先要通过相关渠道(如国内银行、国内外业务关系等)查询开证行的资信状况，因为开证行通过提单控制物权同样重要。信用良好的开证行在接受签发记名提单的条件时，也必须对申请人即进口商进行更仔细的检查，它不会轻易拒付。其次，出口商要非常仔细地准备单据，尽可能避免因“不符点”而不付款的可能性。最后，需要了解对方所在国家的法律。例如，美国法律规定，在“托运人没有相反要求”的前提下，记名提单的承运人可以不凭提单交付货物。托运过程中，托运人应书面强调承运人应凭正本提单交付货物，并留下证据，以便在无提单交付货物时追究承运人的责任。当然，这是最后的手段。通过d/p方式收汇时，对方要求记名提单托收。这种情况应该坚决拒绝。首先，付款交单银行只是代为收取和保管提单，不承担付款责任。既然双方都选择了付款交单方式，凭无记名提单托收应该是必然的选择。在制作d/p时，主动权在出口商，应坚持只使用有指示的提单(空白提单目前很少使用，因为它用于向任何提单持有人交付货物，对进出口双方的安全性都很差)进行托收。否则，可能会失去控制产权的机会。放行前电汇(电汇前)。本来，预电汇作为交货前的一种支付方式，对于出口商的托收是完全无风险的。可以提取记名提单，甚至用电传发送货物。但实际操作中，在进口商的要求下，有些出口商会先将货物寄出并将提单复印件传真给对方，收到t/t付款后再将提单原件寄出。在这种情况下，如果采用记名提单，出口商仍可凭提单副本提货而不付款。所以在确认对方已经付款之前，还是要避免签发记名提单。如果进口商要求，替代方法可以是先用不记名提单安排装运，然后在收到货款后要求承运人出具记名提单。否则，以前的电汇可能名存实亡，失去支付保障。总之，由于记名提单作为物权凭证的不确定性，在出口业务中应尽量避免。确需使用时，应考虑可能存在的风险，并采取相应的防范措施。